Sözleşmelerin Değişen Koşullara Uyarlanması: Aşırı İfa Güçlüğü (TBK 138)

Sözleşmelerin uyarlanması, sözleşmenin bozulan ekonomisini düzelterek tekrar dengeye oturtmak amacı gütmektedir. Sözleşmenin kurulmasından sonra gerçekleşen beklenmedik gelişmeler sonucu edimini ifa etmesi dürüstlük kuralı uyarınca kendisinden beklenmeyen mağdur taraf, sözleşmenin uyarlanması yoluyla hakkaniyete uygun bir çözüme kavuşturulmuş olmaktadır.

Abdülkadir Güzeloğlu & Tarık Kurban

Hukuki Temeli

Kanunca veya taraflarca öngörülmüş risk paylaşımı kurallarını aşan, iki tarafa da atfedilemeyen, önceden görülemeyen durumların varlığı karşısında mağdur taraf yararına bir müdahaleyi meşrulaştıracak hukuki temelin ne olabileceği hukuk düzenleri tarafından tartışılılagelen bir konu olmuştur.

Sözleşmenin uyarlanması kurumunun tarihsel dayanağı Roma hukukuna dayanmaktadır. Roma hukukunda kabul edilen en temel hukuk ilkesi olan ahde vefa (pacta sunt servanda) ilkesi sayesinde sözleşmeler kati surette değiştirememektedir. Ancak kilise hukuku döneminde Sözleşmenin uyarlanması ilkesi (clausula rebus sic stantibus) hukukçular tarafından benimsenmeye başlanmıştır. Bu hususun temelinde yatan ana düşünce Seneca’nın “Sözümü tutabilmem için her şey söz verdiğim andaki durumda olmalıdır.” sözüyle özetlenebilmektedir

Alman Hukuku dahilinde sözleşmelerin uyarlanması, tıpkı Türk Borçlar Kanunu’nda olduğu gibi işlem temelinin çökmesi ile açıklanmaktadır. İşlem temeli Alman Hukukunda sözleşme içeriğine dahil olmayan, sözleşmenin kurulması aşamasında ortaya çıkan, mevcut veya bazı hal ve şartlara ilişkin olarak öyle ortak veya karşı tarafça bilinebilip de itiraz edilmeyen tek taraflı tasavvurlardır ki, tarafların işlem iradeleri bu tasavvurlar üzerine inşa edilmiştir. İşlem temeli hususunda dikkat edilmesi gereken nokta bunun, sözleşmenin içeriğinde herhangi bir şekilde yer almıyor olmasıdır. Aksi halde ifada imkansızlık hükümlerinin veya saikte yanılma hükümlerinin uygulanması icap etmektedir.

Fransız hukuku kapsamında sözleşmenin uyarlanması hükümleri ağırlıklı olarak idare hukuku alanında uygulanmaktadır. Fransız ekolünde Emprevizyon kavramıyla açıklanan bu kurum, kamu hizmetlerinin devamlılığı teorisi kapsamında uygulanmaktadır. Fransız Medeni Kanunu 1103.maddede yer alan hukuka uygun olarak kurulan anlaşmaların taraflar arasında kanun hükmünde sayılacağına ilişkin madde hükmü nedeniyle özel hukukta uygulanamamaktadır. Ancak dünya savaşları sonrasında Fransız Hükümeti sözleşmelerin uyarlanması hakkında özel ve zamansal açıdan kısıtlılık ihtiva eden kanunlar çıkarmış ve böylelikle zaman zaman sözleşmeden dönülmesine imkan sağlamıştır.

İsviçre Hukuku incelendiğinde bu hususunun kanun tarafından düzenlenmemiş olduğu görülmektedir. Buna rağmen öğreti ve içtihatlarda sözleşmenin değişen uyarlanması kabul edilmektedir. Bu konu İsviçre Hukukunda dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması, sözleşmede yer alan uyarlama boşluğunun doldurulması, temel hatası düzenlemesinin bazı şartlarla gelecekteki olgulara ilişkin yanlış tasavvurlara da uygulanması yoluyla sözleşmenin değişen şartlara uygulanmasına kavramları yorumlanarak uygulanmaktadır.

Anglo-Amerikan hukuk sistemlerine baktığımızda ise bu husus aşırı ifa güçlüğü neticesinde sözleşmelerin uyarlanması hususu “Frustration” kavramı ile uygulama bulmaktadır. Uluslararası hukukta Sözleşmenin Uyarlanması Hükümleri

UNIDROIT ilkelerinde (PICC) Sözleşmenin Uyarlanması

Uluslararası ticarette ifanın aşırı güçlenmesi (Hardship) hükümleri ile yoğun şekilde karşılaşılması nedeniyle, uluslararası ticareti düzenleyen metinler bu hususa özel bir ihtimam göstermektelerdir.

Uluslararası ticaret dahilinde kullanılan mücbir sebep (force majeur) ve aşırı ifa güçlüğü (harship) hükümleri benzer konular hakkında hüküm ihtiva etmelerine karşın kural olarak farklı hukuki halleri düzenlemektedirler.

Mücbir sebep, ifa edememe ve imkânsızlık durumlarını karşılamaktayken aşırı ifa güçlüğü ifa sürecinde karşılaşılan, borcun ifa edilmesini imkânsız kılmayan ancak bunu aşırı derecede zorlaştıran engel olarak tanımlanmaktadır.                 PICC 6.2.1. hükmü sözleşmeye bağlılığı düzenlemektedir. Buna göre;

“Taraflar, borçlarının ifası aşırı derecede güçleşmiş olsa bile, aşırı ifa güçlüğü ile ilgili hğkğmler saklı kalmak kaydıyla borçlarını ifa etmek zorundadırlar.

PICC 6.2.2. maddesinde ise aşırı ifa güçlüğünün varlığı için aranacak olan şartlar düzenlenmektedir. Buna göre;

                “Aşırı ifa güçlüğünün söz konusu olabilmesi için, edimlerin dengesini temelden sarsan olayların ortaya çıkması gerekir. Bu olaylar, borçların ifası için yapılacak masrafların yükselmesi veya karşı edim değerinin düşmesi sonucu doğuracak şekilde ortaya çıkabilir. Bunun yanı sıra:

 

Söz konusu olayların ortaya çıkışı veya mağdur tarafça öğrenilmesi sözleşmenin kurulmasından sonra gerçekleşmelidir.

Mağdur tarafın sözleşmenin kuruluşu esnasında bu tür olayların ortaya çıkışını hesaba katmaması akla uygun olmalıdır.

Bu olaylar mağdur tarafın kontrolü dışında gelişmiş olmalıdır ve bu olayların riskini mağdur taraf üstlenmemiş olmalıdır.

Mağdur tarafın sözleşmenin kuruluşu esnasında bu tür olayların ortaya çıkışını hesaba katmaması akla uygun olmalıdır.

Bu olaylar mağdur tarafın kontrolü dışında gelişmiş olmalıdır ve bu olayların riskini mağdur taraf üstlenmemiş olmalıdır.”             

Mezkûr madde esas itibariyle edimlerin dengesini temelden sarsan olayların varlığını aramaktadır.

Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşmasın Kapsamında Sözleşmenin Uyarlanması
1 Ağustos 2011 yılında Türk iç hukukunda da yürürlük kazanan, dünyada özel hukukun yeknesaklığı noktasında büyük başarı elde eden CISG’ın, sözleşmenin uyarlanması hakkındaki hükümleri önem arz etmektedir. Buna göre CISG 79/1 hükmü uyarınca:

“Taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin, denetimi dışında kalan bir engelden kaynaklandığını ve bu engeli, sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenemeyeceğini ispatlaması halinde ifa etmemeden dolayı sorumlu tutulmaz.”

Bu maddeyi yukarıda açıklanan PICC hükmünden ayıran en önemli özellik, aşırı ifa güçlüğü halinde sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin açık bir düzenleme içermiyor oluşudur.

Belirtmek gerekir ki doktrinde hakim olan görüşe göre bu hüküm sadece mücbir sebep halinde sözleşmeden dönme hakkını içermektedir. Doktrine hakim olan bu görüş uyarınca bunun haricinde aşırı ifa güçlüğü ve sözleşmenin uyarlanması noktasında her hangi bir hüküm içermemektedir. Bir takım görüş ise aşırı ifa güçlüğünü de ihtiva ettiğini fakat sadece sözleşmeden dönme hakkını vermektedir, bunun dışında sözleşmenin uyarlanması hakkını ihtiva etmemektedir.

Türk Hukukunda Sözleşmenin Uyarlanması

Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması Türk hukuk uygulayıcıları tarafından öteden beri kullanılmakta olan bir kurumdur. Türk hukuk uygulayıcılarının Fransız hukuk öğretisinin etkisinde kalmış olmaları sebebiyle bu kurumun varlığı, tıpkı Fransa’da olduğu gibi, önce Danıştay tarafından kabul edilmiştir. Karara konu olan olay 1910 yılında yolcu taşıma ihalesini kazanan İstanbul Haliç Şirketinin, 1934 yılına gelindiğinde artık şartların ihale yılındaki ile aynı olmadığını ileri sürerek imtiyaz sözleşmesinin uyarlanması talebinde bulunmasıyla gerçekleşmiştir. 1910 yılında İstanbul’un nüfusu 10 milyon iken bu sayı 1934 yılında 4 milyona düşmüş ve bu durum şirketi zor durumda bırakmıştır. Danıştay, İstanbul Haliç Şirketinin başvurusunu kısmen haklı bulmuştur. İlgili kararda Danıştay, ortaya çıkan ve önceden görülemez bir olay sonucu, imtiyaz sözleşmesi tarafının, idareden, bu olayın sürdüğü olağanüstü devre için tazminat talebinde bulunmaya hakkı olduğu sonucuna varmıştır. Her ne kadar ilgili kararda söz konusu şirketin hizmet vermeyi bıraktığı için tazminata hak kazanamadığına hükmedilmiş olsa da, bu kararla Danıştay, idari sözleşmelerde uyarlamanın tazminat ödeme suretiyle yapılacağına karar vermiştir. Bu kararı, sözleşmenin uyarlanması konusunda başka kararlar takip etmiş ve Danıştay sözleşmenin uyarlanması konusunda birçok ilke geliştirmiştir.

Türk Borçlar Kanunu 138.Madde Hükmü Doğrultusunda Sözleşmeleri Uyarlanması

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Aşırı İfa Güçlüğü başlığını taşıyan 138.maddesi hükmü, sözleşmenin uyarlanması hususunu düzenlemektedir. İlgili kanunun gerekçesi söz konusu maddeyi ve uygulama esasını “İşlem Temelinin Çökmesi” kavramı ile açıklamaktadır. Sözleşmelerin uyarlanması hakkında herhangi bir hüküm içermeyen, 6098 sayılı kanun ile yürürlükten kaldırılmış olan 818 sayılı eski Borçlar Kanunu zamanında doktrin tarafından yapılagelen sözleşmelerin uyarlanmasının hangi temele dayandırılacağı tartışması böylelikle kanun koyucu tarafından cevaplanmış olmaktadır.
6098 sayılı kanunun 138.maddesi işlem temelinin çökmesi olgusunun ölçütü olarak dürüstlük kuralı benimsemektedir. Böylelikle hakime esnek bir şekilde karar verebilme yetisi ihdas edilmekte ve bu maddenin asıl amacı olan adil bir sonuca erişmek ve sözleşme adaletinin yeniden sağlanması amaçları daha rahat şekilde ulaşılabilir kılınmaktadır.                 138.maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi işlem temelinin çökmesi esas itibariyle borçlar hukukunun en temel ilkelerinden biri olan ahde vefa ilkesinin bir istisnasını oluşturmaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nun bu ilkenin istisnasını maddede belirtmesi, hükmün uygulama çerçevesini genişletmektedir.

Uygulanma Şartları

Sözleşmenin değişen koşullara uygulanması genel olarak iki tarafa borç yükleyen ve zamana yayılmış sözleşmelerde söz konusu olmaktadır.

138.madde hükmünün uygulanması için belirli düzeyde ifa güçlüğünden bahsetmemiz gerekmektedir. Zira ifa sürecinde karşılaşılan her aksilik ve olumsuzluk sözleşmenin uyarlanması imkanını vermemektedir. Nitekim kanun koyucu 138.maddenin başlığını “aşırı ifa güçlüğü” olarak belirlenmiş ve böylelikle bunun en son çare (ultima ratio) olarak uygulanması gerektiğini belirtmiştir.

138.madde hükmünde, sözleşmenin uyarlanması için belirtilmiş olan hususlar işlem temelinin çökmesi teorisi ışığında yorumlanmaktadır. Sözleşmenin uyarlanması sonucunu doğuracak olan işlem temelinin çökmüş olaması teorisinin gerçekleşmesi için şu şartlar aranmaktadır:

•İşlem temelinin çökmüş sayılabilmesi için daha önce var olmayan bir durumun ortaya çıkmış olması gerekmektedir.

•Bu değişikliğin önceden görülemez bir değişiklik olması gerekmektedir. Buna ilişkin kıstas doktrin tarafından sözleşme tarafları bu değişikliği önceden görmüş olsalardı sözleşmeyi hiç kurmayacak ya da başka bir içerikle kuracak olmaları hali olarak açıklanmaktadır.

•Sözleşmenin değişen koşullara uygulanması için aranan bir diğer koşul, değişen koşullar sonucu sözleşmenin ifasının, bu değişiklik sonucu mağdur olan taraftan beklenmesinin dürüstlük kuralına aykırı olmasıdır.

Borçlar Kanunu 138.madde gerekçesinde aranan şartlar şu şekildedir:

•Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır.

•Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır.

•Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.

•Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.

Bu şartlar işlem temelinin çökmesi ilkesi çerçevesinde incelenmekte ve somut olaya uygulanmaktadır.

Şirketler Hukuku ve Uluslararası Ticaret Hukuku alanları hakkında daha fazla bilgi almak ve her türlü sorunuzu iletmek için info@guzeloglu.legal adresinden bize ulaşabilirsiniz.

Advertisements